sábado, 30 de abril de 2011

Petiçao obrigaçao de fazer c/c pedido de tutela

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ..........º VARA DIREITO BANCARIO DA COMARCA DE CUIABÁ/MT
 









..................................., pessoa jurídica, inscrita no CNPJ sob n. ......................, com endereço na ..............................., Cuiabá/MT, neste ato representada por seus sócios, ......................, brasileiro, contador, inscrito no CPF sob. ......., , procuração anexa, presença de Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, COM PERDAS E DANOS E PEDIDO DE TUTELA ESPECÍFICA, em desfavor do BANCO SANTANDER BRASIL S/A, pessoa jurídica, localizada na Rua Pedro Celestino, 24 Centro  a qual poderá ser representada na pessoa de seus diretores ou procuradores legais.

DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA

Como relata abaixo, a empresa esta desprovida de recursos, pois os pagamentos dos clientes simplesmente desapareceram da conta, e nesta ordem, tanto a empresa quanto seus sócios, não possuem reais condições financeiras de arcar com custas processuais e honorários sem prejuízo próprio e de seus dependentes.

Nesta ordem, "O direito mencionado (justiça gratuita) recebe inúmeras designações. Elas carecem de importância. Sua tônica avulta no caráter universal. Iniciando pelas pessoas naturais, da sua concepção à morte, e abrangendo as pessoas jurídicas; os nacionais e os estrangeiros; e até entes despersonalizados (art. 12, III, IV, V, VII e IX), todos podem invocá-lo sem exceções."

Assim,  "Ora, o art. 5º, LXXIV, da CF/88, não distingue entre pessoas físicas e jurídicas, no âmbito da assistência jurídica, que é mais abrangente do que gratuidade. E a circunstância de o dispositivo se situar dentre os direitos e garantias individuais nada significa, porque o art. 5º se aplica a ambas, indiferentemente, inclusive protegendo as pessoas jurídicas da interferência estatal (inc. XVIII) e da dissolução compulsória (inc. XIX)."

Por derradeiro, em recente decisão que merece destaque, o STJ posicionou-se favorável à tese, pacificando a questão:
"Nos termos da jurisprudência desta Corte, é possível a concessão do benefício da assistência judiciária à pessoa jurídica que demonstre a impossibilidade de arcar com as despesas do processo sem prejudicar a própria manutenção.
(RECURSO ESPECIAL nº 258174/RJ, QUARTA TURMA do STJ, Rel. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA CABIMENTO/Publ. DJU 25.09.2000, p. 110"

Nesta ordem, devidamente demonstrado com documentos anexos, a empresa não possui condições financeiras de arcar com custas e honorários sem prejuízo aos seus dependentes e própria manutenção.

Dos fatos

A requerente  era cliente do Banco Real, onde todas as contas eram movimentas sem nenhum problema, ocorre que a partir da fusão dos bancos, passou a usar a bandeira SANTANDER,  e os problemas vieram de forma devastadora para a requerida, pois o banco simplesmente ignorou o cliente, omitindo informações e de forma absurda os depósitos efetuados pelos clientes da empresa, não aparecem na conta n. .................., Agencia ....................., onde o ultimo recebimento de boleto, foi na data de 25/03 do corrente ano, comprovante anexo.

Por conseqüência, a empresa ficou impedida de pagar as  contas dos credores, e efetuar o pagamento dos funcionários, pois clientes depositaram valores conforme comprovantes anexos, e não aparece na conta. Por diversas vezes os sócios da empresa procuraram o banco junto aos gerentes para solucionar o problema, copia dos emails, incluso.

Vale frisar, que desde março do corrente ano a empresa vem passando por dificuldades financeiras, por erro do banco, conforme comprovantes anexo, em março foi efetuado  o ultimo pagamento dos funcionários, conforme documento anexo, foram emitidos boletos para os clientes, e nenhum foi creditado na referida conta da empresa.

Ressalta que o gerente se comprometeu em resolveu e ate a presente data nada resolveu,  nesta ordem, a empresa ainda não efetuou o pagamento do salário dos  funcionários, conforme documentos anexo, alem, das contas como água, luz, telefone, e despejas pessoais, causando sérios problemas e encontra-se a empresa e seus sócios em situação bastante desconfortável, pois não esperava jamais passar por situação parecida, ressalta ainda que houve um cheque devolvido da empresa, conforme extrato, anexo, e que para deixar que o nome da empresa fosse para o SERASA,  um dos sócios depositou o valor do referido cheque.

Diante de tanto descaso, e falta de vontade do banco em questão resolver o problema, e não podendo mais aguardar recorre ao Judiciário.
 
São, em princípio, os fatos.

DA TUTELA ANTECIPADA
Necessário a antecipação dos efeitos da tutela vez que, o autor necessita imediatamente de empréstimos, pois se encontra em dificuldades financeiras, ocasionando um abalo imenso em sua vida e de sua família, que depende deste empréstimo para seu sustento.

Dispõe o artigo 273 do Código de Processo Civil, que:

“O juiz poderá, a requerimento das partes, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação”.(grifo nosso)
Completam os incisos I, e II, respectivamente:
“I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu”.(grifo nosso)
Por se tratar de um fato que, vem causando prejuízos aos requerentes, há a incidência dos requisitos que pressupõe o pedido liminar de antecipação provisória de tutela, constantes no artigo 273, do Código de Processo Civil. Tais requisitos são periculum in mora e fumus boni iuris, ambos encontram-se materializados nesta ação, senão vejamos:
O periculum in mora, segundo Humberto Theodoro Junior significa:
“Um fundado temor de que, enquanto aguarda a tutela definitiva, venham a faltar a circunstancias de fato favoráveis à própria tutela. E isto pode ocorrer quando haja risco de dano a ser observado por uma das partes até decisão final da lide.” (Curso de Direito Processual Civil, V. II. 3º edição)
No caso em questão o periculum in mora subsiste no fato de que o não recebimento dos valores pagos pelos clientes venha a causar imensuráveis prejuízos a empresa e seus sócios, pois, as contas em atraso acarreta telefone e internet bloqueados pelas operadoras, energia desligada pela empresa concessionária, falta de pagamento aos funcionários, trazendo a estes enormes prejuízos, pois cada um tem família, e conta pessoais a pagar, entre demais fornecedores, é o nome da empresa e dos seus sócios  que corre o risco de serem inclusos no rol de mal pagadores, por erro do banco, pois os clientes estão pagando, e o dinheiro não aparece.
O fumus boni iuris, para o ilustre processualista é:
“ a plausividade do direito substancial invocada por quem pretenda segurança”. (Obra citada)
O fumus boni iuris, demonstra-se claramente no fato de que a requerente possui uma conta bancaria e emitidos boletos pela empresa requerida e que o seu recebimento encontra-se em completo mistério, e onde com o passar dos dias apenas aumenta as despejas, e explicações não são dadas, agindo de forma negligente sem se importarem com a real situação da então requerente e seus sócios,  existe valores a receber , porem não aparece na conta bancaria da empresa.

Desta forma, requer que digne-se  V. Exc. Determinar  a regularização da conta bancaraia da empresa, bem como a  liberação de todos os valores depositados por seus clientes e que ate a presente data não apareceu.

Do Direito


Primeiramente, resta evidente que houve imperícia, descaso, do banco, conforme juntado nos autos, houve envio de vários emails para o gerente do banco, sem retorno, e os problemas da empresa apenas aumentando, contas vencidas sem fluxo financeiro para quitar os débitos, vez que o dinheiro não aparece na conta.
Para findar transcrevemos, in verbis, o que dispõe o artigo 5º , caput, da Constituição Federal/88:
“Art. 5º: todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e a à propriedade, nos termos seguintes; (...)”
Reza o "Art. 6º. , VI que são direitos básicos do consumidor:
(...)
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; "
A pretensão indenizatória do Autor encontra insofismável guarida no artigo 1.056 do Código Civil:

"Não cumprindo a obrigação, ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos."
O Código Civil assim determina:
"“art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causas dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”;

Art. 927. Aquele que por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

A reparação que obriga o ofensor a pagar e permite ao ofendido receber é princípio de justiça, com feição, punição e recompensa.

"Todo e qualquer dano causado à alguém ou ao seu patrimônio, deve ser indenizado, de tal obrigação não se excluindo o mais importante deles, que é o dano moral, que deve automaticamente ser levado em conta." (V.R. Limongi França, "Jurisprudência da Responsabilidade Civil, Ed. RT, 1988).

Nesta linha de raciocínio vejamos o inteiro teor do artigo 84:

"CDC - Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providencias que assegurem o resultado prático equivalente ao inadimplemento.

§ 1º - A conversão por perdas e danos somente será admissível se por ela optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§ 2º - A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (Art. 287 do CPC).

§ 3º - Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo fundado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao Juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.

§ 4º - O Juiz poderá na hipótese do § 3º ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente do pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5º - Para a tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento da atividade nociva, além da requisição de força policial.

Ressalta-se, desta forma que, uma vez provado que o CDC protege a relação entre a requerente e o banco, muito embora também protegida por outras legislações, inclusive constitucionais, quis a lei, que a via processual adequada para que o Estado Resguarde o Direito, e Retribua com a necessária Justiça, é a utilizada no presente caso. Muito embora, possa o consumidor lesado, também optar, como via oblíqua, pelo "Mandamus".

Aliás, sobre o tema em comento, vejamos os dizeres do Professor Kazuo Watanabe, um dos autores do anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor:

"MEDIDA LIMINAR - Ação especial terá rito ordinário após a contestação, como é de regra no sistema processual brasileiro, mas admite a concessão da medida liminar de plano ou após justificação prévia, devendo nesta última hipótese ser citado o réu. Os pressupostos para a antecipação do provimento definitivo são a relevância do fundamento da demanda e o justificado receio de ineficácia do provimento final.

MULTA E PODER AMPLIADO DO JUIZ - O § 4º confere ao Juiz o poder de adaptação do provimento jurisdicional à natureza e às peculiaridades do caso concreto, podendo impor multa diária "independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito".

O maior reparo dos juízes mais ainda se impõe quando se tem presente a ampliação de seus poderes, pela clara adoção pelo Código de novos e mais eficazes tipos de provimentos jurisdicionais, como a ação mandamental de eficácia assemelhada à iinjunction do sistema da common law e à ação inibitória do direito italiano ( cf. comentários ao artigo 83 e considerações contidas no § 5º das "Disposições gerais" .

Na lição de Carlos Alberto Bittar, sobre a noção de dano moral:

"Na concepção moderna da teoria da reparação de danos morais prevalece, de início, a orientação de que a responsabilização do agente se opera por força do simples fato da violação. Com isso, verificado o evento danoso, surge, ´ipso facto´, a necessidade de reparação, uma vez presentes os pressupostos de direito. Dessa ponderação, emergem duas conseqüências práticas de extraordinária repercussão em favor do lesado: uma, é a dispensa da análise da subjetividade do agente; outra, a desnecessidade de prova de prejuízo em concreto".

Nesta ordem, não se pode admitir que uma instituição financeira do porte do réu, com lucros notoriamente vultosos, trate seus clientes, com visível desprezo. Aqui está a violação ao princípio da boa-fé objetiva e em primeiro lugar, podemos ver que o dano moral é reparável como resposta civil pela agressão ao patrimônio moral, sendo que a cumulação de indenizações por fato único, com repercussões materiais e morais deve ser vista como justa e absolutamente constitucional.

DA INVERSAO  DO ONUS DA PROVA

Ressalte-se que se considera relação de consumo a relação jurídica havida entre fornecedor (artigo 3º da LF 8.078-90), tendo por objeto produto ou serviço, sendo que nesta esfera cabe a inversão do ônus da prova quando: 

O CDC permite a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, sempre que foi hipossuficiente ou verossímil sua alegação. Trata-se de aplicação do princípio constitucional da isonomia, pois o consumidor, como parte reconhecidamente mais fraca e vulnerável na relação de consumo (CDC 4º,I), tem de ser tratado de forma diferente, a fim de que seja alcançada a igualdade real entre os participes da relação de consumo. O inciso comentado amolda-se perfeitamente ao princípio constitucional da isonomia, na medida em que trata desigualmente os desiguais, desigualdade essa reconhecida pela própria Lei.” (Código de Processo Civil Comentado, Nelson Nery Júnior et al, Ed. Revista dos Tribunais, 4ª ed.1999, pág. 1805, nota 13). 

Do pedido.

EX POSITIS, diante de toda a matéria já debatida; estando demonstrado as razões de fato e de direito que constituem os fundamentos da presente demanda, passamos a requerer a Vossa Excelência:

a) Que seja julgada TOTALMENTE PROCEDENTE A PRESENTE AÇÃO EM TODOS OS SEUS TERMOS, e estando presentes os pressupostos que autorizem a ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, ou seja o fumus boni iuris e o periculum in mora, REQUER de Vossa Excelência o deferimento do pedido liminar de antecipação da tutela inaudita altera parts, para que seja de imediato liberado todos os valores já depositados a empresa, bem como regularização da conta Agencia ............ Conta Corrente ........................., Banco Santader (Real);

b) Inaudita altera pars, seja deferido tutela específica, no sentido de "mandar" a requerida, efetuar  todos os procedimentos necessários para regularização da conta da empresa no prazo de 24 horas; sob pena de assim não procedendo a requerida, ser compelida ao pagamento de uma multa diária na ordem de R$ 1.000,00 (um mil reais), ou conforme Vossa Exc. melhor convier, a fim de tornar a medida jurisdicional efetiva.

c) A procedência dos presentes pedidos, determinando seja normalizado definitivamente a conta bancaria da empresa; cominando multa diária R$ 500,00 (quinhentos reais), ante a futuros transtornos por descumprimento da ordem judicial.

d) A citação da requerida para, querendo, contestar a presente ação no prazo da lei, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato.

e) que seja determinada a inversão do ônus da prova, conforme art. 6º, VIII, da Lei. 8.078, de 11 de setembro de 1990;

f) condenar a requerida ao pagamento de indenização pelos danos morais e matérias sofridos a importância de 40 salários mínimos, devido a extensão dos danos causados, e pelo descaso sofrido pela empresa.

g) A condenação da requerida ao pagamento de custas e honorários advocatícios .

h) Concessão da  gratuidade de justiça

Protesta provar o alegado por todos os meios probantes em direito admitidos, especialmente pelo depoimento pessoal dos prepostos da requerida, além de perícias e outros meios lícitos de prova, caso necessário.


Dá-se à causa o valor de R$ 55.800,00 (Cinqüenta mil e oitocentos reais).


Termos em que,

Pede Deferimento.

Corumbá, 14 de abril de 2.011.



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Advogada
OAB/MT